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Introduction

Dans le cadre du règlement traditionnel des différends, en face à face, les mots ne sont que l'un des moyens utilisés par les parties pour communiquer entre elles. Le langage corporel, les expressions du visage, les soupirs et les grognements jouent tous un rôle clé dans la transmission de l'information. Cette communication non verbale peut parfois même être plus significative que les propos réellement échangés - certaines transcriptions mot à mot sont presque inintelligibles pour le lecteur, alors que les personnes présentes semblent pourtant n'avoir eu aucune difficulté à suivre le cours de la conversation. Des experts de la communication interpersonnelle ont estimé que l'information non verbale représentait plus de la moitié du contenu d'un échange face à face ¹. La plupart des professionnels du règlement des différends constatent cette réalité dès le début de leur carrière et portent de ce fait une grande attention aux réactions non verbales, en sus des positions explicitées par les parties.

En ligne, par contre, il est très difficile, voire impossible, de communiquer des informations non verbales. Tenter d'exprimer un grognement, un soupir ou un haussement de sourcil par l'intermédiaire d'un clavier relève de l'exploit. Les conférences audio et vidéo par l'internet n'en sont encore qu'à leurs prémices, et la majeure partie de la communication en ligne se fait donc par écrit. Le texte joue par conséquent un rôle nettement plus important dans les procédures de règlement en ligne des différends (ou « ODR », pour Online Dispute Resolution) que dans les procédures en face à face. Ce poids des mots ne concerne pas seulement les parties en litige. Médiateurs et arbitres doivent également accorder aux termes qu'ils emploient plus d'attention qu'ils ne le feraient peut-être lorsqu'ils sont présents en personne. Des formules qui pourraient être rapidement oubliées lors d'une conversation face à face peuvent être lues et relues lors d'une procédure de règlement en ligne des différends. Des déclarations rédigées à la hâte par une partie peuvent se trouver interprétées et réinterprétées par l'autre partie. De telles interprétations réitérées sont rares dans les communications « physiques », mais constituent pour les médiateurs et arbitres en ligne une réalité à prendre très sérieusement en compte.

La crainte la plus fréquemment exprimée par les professionnels du règlement des différends en ce qui concerne les procédures en ligne est que les parties perdent des informations importantes en communiquant par voie électronique, et que cela risque d'entraver les progrès vers une solution. S'il est vrai que la communication non verbale peut être extrêmement précieuse, cela signifie-t-il que la communication écrite est incompatible avec un règlement efficace des différends ? La question n'est pas tranchée et reste controversée, avec des arguments dans les [Page22:] deux sens. L'aphorisme veut que dans tout conflit les deux parties aient en général partiellement raison, et il en va de même dans ce cas. L'objectif du présent article est d'analyser certains des avantages mais aussi des difficultés de la communication textuelle, ainsi que de formuler quelques observations sur les moyens de les lever et/ou de les atténuer.

« Des mots, des mots, des mots… » ²

Les mots, lorsqu'ils expriment des sentiments, peuvent être extrêmement évocateurs et subtils, comme l'a bien noté un participant à une étude sur l'ergonomie de l'ODR menée par Anne-Marie Hammond et Michael Lang à la Royal Roads University : « Prenez Shakespeare, et dites-moi si ses personnages sont dépourvus d'émotions. Je n'ai pas besoin de voir quelqu'un se balancer sur sa chaise pour savoir s'il est nerveux, à condition bien sûr qu'il sache écrire » ³. Mais la langue peut toutefois être aussi imprécise qu'évocatrice.

Chaque personne donne à chaque mot un sens légèrement différent et a souvent dans l'esprit une image « idéale » d'un terme ou d'un objet. Le mot « table », par exemple, évoque pour chacun de nous quelque chose qui possède un certain nombre de caractéristiques immuables (un plateau pour poser des objets, des pieds qui surélèvent ce plateau par rapport au sol, etc.) mais l'idée précise que chacun s'en fait peut être très différente. Deux personnes lisant le même livre, et donc exactement les mêmes mots, n'en retirent pas moins le plus souvent des impressions totalement différentes. Le même phénomène peut se produire dans les procédures de règlement en ligne des différends, lorsque les parties lisent les mêmes mots mais les interprètent diversement.

Les émotions qui entourent un différend entre deux parties et les accords précis incarnés par les mots écrits sur une page constituent souvent deux choses tout à fait différentes. Dans de nombreuses controverses juridiques, il y a deux réalités : celle des mots écrits et celle de l'entente entre les parties prenantes. Si l'entente entre les parties s'effrite, il leur reste le secours de l'écrit comme filet de sécurité.

Le ton des échanges pose également problème dans la communication en ligne. Des sentiments tels que la plaisanterie ou le sarcasme peuvent être difficiles à faire passer, de même qu'il est délicat de percevoir le ton d'une déclaration à partir des seuls mots employés. Les jeunes générations ont certes développé de nouvelles techniques afin de tenter d'exprimer des nuances de ton (par exemple smileys ? ou abréviations telles que AMHA pour « à mon humble avis »), mais la plupart des gens n'ont pas encore appris cet art ni intégré ce nouveau mode d'expression dans leur communication en ligne.

Ces problèmes de langage peuvent se révéler ardus et complexes pour la gestion des procédures de règlement en ligne des différends. Médiateurs, arbitres et concepteurs de plates-formes ODR doivent très soigneusement choisir leurs mots afin d'éviter tout malentendu avec les parties en litige. Il ne suffit pas toujours que l'auteur travaille son texte jusqu'à ce qu'il lui donne entière satisfaction - le résultat doit aussi être soumis à un vaste échantillon d'utilisateurs potentiels afin de vérifier leur interprétation des mots utilisés, car il n'est pas rare que celle-ci diffère nettement de la pensée de l'auteur.

Le langage utilisé par la technologie

L'idée d'une « quatrième partie » a été introduite par Ethan Katsh et Janet Rifkin [Page23:] dans leur ouvrage fondateur, Online Dispute Resolution⁴. Leur thèse est que la technologie peut jouer dans le processus de règlement des différends un rôle si significatif qu'elle peut presque être considérée comme un interlocuteur à part entière. Dans certains cas, l'efficacité de la technologie en tant que quatrième partie peut aller jusqu'à rendre inutile l'intervention d'un tiers humain, médiateur ou arbitre. Un algorithme informatique peut par exemple recueillir les offres confidentielles des parties et proposer une transaction si ces offres s'inscrivent dans un champ prédéterminé, ou un site web peut utiliser une série de formules afin de diagnostiquer un problème particulier, de définir des attentes et de proposer des solutions. Si ces mécanismes s'avèrent efficaces, il peut être possible de se passer complètement de médiateur ou d'arbitre en chair et en os.

L'un des premiers rôles d'un tiers neutre est de mettre à la disposition des parties une procédure pour le règlement de leur différend. En leur offrant cette procédure et en les aidant à garder le cap, le tiers peut utilement permettre aux parties de dépasser les blocages qui les empêchaient de parvenir à une solution. L'arbitre est également souvent chargé d'apprécier les informations communiquées par les parties à la lumière de certaines règles, avant de trancher le différend sur la base de cette appréciation. Comme le montrent de plus en plus clairement une multitude de projets d'ODR, un peu partout dans le monde, la technologie peut parfois assumer ces deux rôles. Les procédures proposées aux parties peuvent être inscrites dans le code d'une plate-forme ODR, et les informations fournies par les parties peuvent être évaluées au regard de règles programmées dans le code.

Les médiateurs et arbitres humains connaissent bien l'importance d'une communication mûrement réfléchie dans les procédures de règlement des différends. L'utilisation de termes inappropriés ou exprimant un jugement critique peut amener les parties à penser que la procédure n'est pas neutre, ce qui peut ébranler sa légitimité. Dans le domaine de l'ODR, il est également nécessaire que les programmeurs et concepteurs de système soient conscients de ce danger et fassent tout ce qui est en leur pouvoir pour traquer et éliminer du langage intégré dans les plates-formes et programmes qu'ils créent toute formulation impropre ou tendancieuse. En un sens, le langage utilisé dans le code d'une plate-forme ODR doit être soumis à des normes encore plus strictes, car un processus contrôlé par la technologie n'a généralement pas la capacité de réagir aux malentendus et de changer de vocabulaire en cours de procédure. Les procédures ODR sont en outre souvent utilisées de manière répétée par les parties, et le langage est chaque fois exactement le même. Les formules programmées dans l'ODR doivent donc être attentivement revues et corrigées par de multiples lecteurs avant d'être validées.

Nuances de sens

Les professionnels du règlement des différends ont fréquemment le sentiment de ne pas très bien savoir expliquer et vendre ce qu'ils font. Le grand public a souvent du mal à faire la différence entre négociation, médiation et arbitrage. Une récente recherche menée sur eBay a ainsi permis de trouver plusieurs exemplaires du classique de Roger Fisher et Bill Ury sur le règlement des différends, Getting to Yes, classés dans la rubrique « médiation ». La confusion est hélas courante.

Des tests d'ergonomie effectués par eBay dans le contexte de différends impliquant des consommateurs ont montré que certains mots clés couramment utilisés dans le domaine du règlement des différends - tels que disputes (différends) et cases (affaires) - sont porteurs de fortes connotations négatives pour de nombreuses personnes. La plupart des participants ont semblé considérer [Page24:] que le mot « affaire » renvoyait à une procédure judiciaire, et ils n'étaient guère disposés à « engager une affaire » (to file a case), estimant que leur cas particulier n'était pas assez sérieux pour mériter une procédure aussi formelle. Dans les différends impliquant des parties plus expérimentées (par exemple transactions entre entreprises ou questions de propriété intellectuelle), des connotations plus formelles peuvent être appropriées. Les parties, dans ce cas, seront aussi probablement assistées d'un conseil, qui pourra les aider à définir des attentes précises quant à la procédure. Mais chaque fois que les parties doivent déterminer seules la signification des termes utilisés, toutes les interprétations possibles doivent être envisagées.

Le mot dispute a été ressenti diversement selon les utilisateurs. Certains ont estimé qu'il banalisait l'objet du litige, tandis que d'autres l'on jugé trop combatif et susceptible de pousser trop rapidement l'autre partie vers la concurrence ou la confrontation. Certains termes tels que claim (réclamation) sont associés à l'expression d'un droit. Lorsqu'il s'agit pour l'utilisateur de « déposer une réclamation » (to file a claim), il a l'impression qu'on lui doit quelque chose, ou qu'il a droit à un dédommagement. Dans certains cas, ces connotations peuvent être souhaitables, mais, dans d'autres circonstances, elles contribuent à une formulation du problème qui rend sa solution plus difficile.

Des termes tels que to negociate (négocier) ou to mediate (effectuer une médiation) peuvent avoir une signification précise, mais leur subtilité échappe souvent aux parties. La distinction entre « arbitrage » et « médiation » semble particulièrement confuse aux yeux de nombreuses personnes. Ces procédures semblent également excessivement formelles et entourées de règles et de contraintes auxquelles les parties hésitent à se soumettre, surtout si elles estiment que la question qui les préoccupe est relativement simple et facile à régler. La « négociation » est souvent mieux comprise par les parties, mais elle peut être associée dans leur esprit à des tactiques incisives et agressives utilisées par des négociateurs « professionnels » plutôt qu'à des approches plus créatives et unificatrices.

Ergonomie contre justesse

Les différends passent souvent par divers stades, dont le langage peut retracer l'escalade. Il peut par exemple, au départ, ne s'agir que d'une question (issue) ou d'un souci (concern). Au fil du temps, il se peut ensuite que l'on en arrive à un problème (problem). Une fois que les deux parties auront développé une interaction et qu'il sera clairement apparu qu'elles sont en désaccord sur un point précis, on pourra parler de différend (dispute). L'un des aspects clés de ce terme est qu'il implique qu'une solution est possible. Si les parties renoncent à trouver une solution, on en viendra éventuellement à une procédure plus formelle de plainte (complaint), qui peut exiger que les parties engagent une affaire (case) ou déposent une réclamation (claim). A ce stade, le règlement de la question ne dépendra plus en général des parties mais d'un tiers.

La plupart des fournisseurs d'ODR offrent leurs services après que le service clients de l'entreprise a fait son possible, et avant l'ouverture d'une action en justice. A ce stade du processus, l'on peut sans grand risque considérer que la question peut à bon droit être qualifiée de différend. Toutefois, à mesure que les procédures d'ODR se trouveront de plus en plus intégrées dans le flux des transactions (ce qui améliore souvent leur efficacité et leur convivialité), la question de l'évolution des termes employés deviendra de plus en plus compliquée. [Page25:]

Si passer d'un terme à un autre au fil de l'évolution de la question peut être plus juste, et contribuer à mieux cadrer la procédure dans l'esprit des participants, un tel changement de vocabulaire peut aller à l'encontre de l'ergonomie d'une plate-forme ODR. Les utilisateurs doivent pouvoir identifier le point où ils doivent se rendre afin d'ouvrir une procédure de règlement des différends, ainsi que la manière dont ils peuvent suivre les progrès accomplis et communiquer avec l'autre partie. Un utilisateur qui s'engage dans un processus sous l'intitulé « Différends », par exemple, trouvera naturel de retourner sur « Différends » chaque fois qu'il aura besoin d'effectuer une mise à jour ou de suivre le déroulement de la procédure. Pour cette raison, les concepteurs de l'ergonomie et de l'interface préfèrent que les termes restent constants tout au long du processus. En conséquence, la recherche des termes les plus justes se heurte souvent à l'ergonomie de la plate-forme ODR.

Langues multiples

Dans le souci d'adapter aux contextes locaux les termes des pages d'aide de son site en matière de règlement des différends, eBay a soumis le texte proposé à différents traducteurs, à qui il a été demandé de traduire dans leur langue et dans leur terminologie les pages développées en anglais afin de donner aux acheteurs et aux vendeurs des conseils pour communiquer efficacement. Le document original contenait de nombreuses recommandations régulièrement fournies par eBay aux parties (se concentrer sur le problème et non sur la personne, rechercher des solutions créatives, etc.)

Au cours de ce processus, la traductrice italienne contactée a exprimé ses préoccupations quant aux termes employés dans le document. Beaucoup des conseils semblaient à ses yeux condescendants en italien, et de nombreux termes (tels que win-win) étaient des expressions américaines sans équivalent en italien.

En réaction à ces remarques, des spécialistes italiens du règlement des différends ont été contactés et invités à commenter la traduction. Au prix de quelques efforts, un accord a été trouvé sur un vocabulaire répondant aux principales préoccupations de la traductrice. Il est cependant clair que le sens précis des termes d'une langue n'est pas transposable dans une autre par une traduction littérale.

Discours réutilisable

En face à face, la communication n'est normalement guère préparée à l'avance. L'objectif est d'amener les parties à parler ouvertement et honnêtement et à réagir au fur et à mesure aux développements de la négociation. Si quelqu'un devait mémoriser un discours afin de le réciter au cours d'une procédure de règlement des différends, ses paroles paraîtraient probablement guindées et théâtrales. Les médiateurs et les arbitres peuvent certes avoir des idées et des tournures de phrase qu'ils réutilisent, et peuvent avoir mémorisé leurs déclarations liminaires (car il n'y a encore à ce stade aucun élément sur lequel s'appuyer) mais, au-delà, la plupart des professionnels du règlement des différends doivent avoir le pied agile et réagir aux situations au moment où elles surgissent.

En ligne, par contre, le discours est souvent réutilisable. Médiateurs et arbitres peuvent rédiger à leur gré certains passages ou questions et les conserver sur leur disque dur afin de les replacer dans de futures procédures de règlement des [Page26:] différends. Les professionnels du règlement des différends peuvent échanger des textes qui se sont avérés efficaces dans un large éventail de situations, et les utiliser de manière répétée avec les parties. Le discours peut ainsi être affiné et les questions plus stratégiquement élaborées que ne le permet une interaction instantanée en face à face. Cela oblige toutefois aussi les tiers à se montrer d'une extrême vigilance dans leurs communications écrites et à vérifier soigneusement que leur discours soit précisément adapté aux questions considérées.

Paternité du discours

Lors d'un face à face, chacun sait clairement à tout moment qui dit quoi. Même si le médiateur ou les parties répètent mot à mot ce que leur interlocuteur a dit, leurs paroles ne correspondent pas exactement à ce qui a été exprimé à l'origine. Les différences dans la communication non verbale des deux locuteurs font que le ton de la déclaration est différent, même si les mots sont identiques. Il est donc souvent très problématique d'analyser en détail le contenu des déclarations, du fait du rôle inévitablement important du ton.

En ligne, la paternité d'une déclaration donnée est plus mouvante. Il suffit à une partie de souligner, couper et coller les propos de l'autre partie pour qu'ils apparaissent exactement sous leur forme initiale. Cet outil peut être très utile pour le tiers, car l'absence de nuances non verbales peut contraindre une partie à admettre la paternité de certains sentiments dans le cours ultérieur de la procédure. Il peut aussi permettre une rédaction plus efficace de la transaction et des décisions prises, car les termes exacts utilisés par les parties peuvent y être intégrés. A l'inverse, cette fluidité risque éventuellement d'accentuer le côté impersonnel du discours en ligne, lorsque les auteurs s'attachent à rédiger des déclarations réutilisables. De nombreux sites internet font déjà trop largement appel à des courriers électroniques standard qui ne sont pas assez précisément adaptés aux besoins et aux demandes des utilisateurs. Les praticiens du règlement en ligne des différends doivent veiller à ne pas utiliser de discours trop généraux, car cela peut rapidement conduire les utilisateurs à soupçonner qu'ils ne sont pas réellement entendus.

Conclusion

Le nœud du règlement des différends est une communication efficace. Cette dernière peut prendre de nombreuses formes, et la technologie continue presque quotidiennement d'enrichir le choix des options disponibles dans ce domaine. Beaucoup de ces options technologiques font principalement appel à l'écrit pour la communication de signifiés entre différentes parties, et c'est pour cela que les professionnels du règlement en ligne des différends doivent s'efforcer de se montrer extrêmement précis et attentifs dans leur utilisation du langage. Les problèmes de culture, de langue et de sens ne sont pas simples à résoudre, et il est peu probable que nous parvenions jamais à les surmonter totalement. Nous devons donc rester vigilants et choisir au mieux les termes que nous utilisons, en fonction des interprétations possibles de ceux qui les liront.